你喝的是谁的红牛？索赔9800万，红牛商标案再起风波

　　作者 | 阿木 天水

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　　曾几何时一句“困了累了喝红牛”的广告语，让红牛饮料风靡大街小巷。然而随着合作关系的破裂，让泰国天丝与北京红牛之间的一系列商标纠纷进入公众的视野。在双方系列诉讼未果且不明朗的情况下，经泰国天丝授权的红牛安奈吉饮料的生产商广州曜能量饮料有限公司、代工方昇兴（中山）包装有限公司，以及佛山当地一家零售商铺乐鹏百货（合称“被申请人”）被北京红牛及关联企业（合称“申请人”）诉至佛山市中级人民法院，并提出了9800万的索赔额，同时提出行为保全的申请。

　　该诉讼案将于12月11日在佛山市中级人民法院开庭审理。

　　11月4日下午，佛山市中级人民法院就北京红牛提出的行为保全申请一案（下称“该案”）召开听证会。

　　针对该案，北京红牛认为，其生产经营的红牛维生素功能饮料使用的包装装潢系具有一定影响的包装装潢，受反不正当竞争法保护。广州曜能量正在大肆实施不正当竞争行为，明显侵犯了北京红牛的合法权益，应当及时制止，否则将对申请人造成难以弥补的重大损害。

　　而广州曜能量则认为，北京红牛“在没有任何权利基础且恶意商标侵权的情况下申请行为保全，意图打压被申请人的合法经营，显属滥用程序权利”，恳请佛山市中级人民法院立即裁定驳回北京红牛的行为保全申请，以维护广州曜能量的合法权益。

　　在当天的听证会上，双方围绕北京红牛是否享有该案包装装潢的权益？该案包装装潢是否属于“有一定影响的包装装潢”？以及广州曜能量、昇兴包装公司、乐鹏百货是否构成不正当竞争？三大焦点问题展开博弈。

　　争论焦点一：

　　北京红牛是否享有该案包装装潢的权益？

　　北京红牛认为， 在商标层面，“红牛”商标是否归天丝公司所有，在司法实践上仍是“尚在审理的一个事实”。

　　针对相关“红牛”商标的权属，北京红牛及相关方已在北京市高级人民法院提起诉讼，案件目前尚在审理之中，并无结论，即该商标本身也不归属天丝公司。

　　北京红牛同时指出，其在1996年就已申请的CN96307886.0号外观设计专利，经过对比后，该外观设计专利不仅与北京红牛现在所使用的包装装潢基本上完全一致，同时也与广东曜能量提交的立体商标完全一致。所以针对该包装装潢设计，北京红牛早在1996年就已完成。

　　

　　▲ 北京红牛申请的CN96307886.0号外观设计专利情况

　　

　　▲ CN96307886.0号外观设计专利主视图

　　

　　▲ CN96307886.0号外观设计专利俯视图

　　广州曜能量则认为，该案包装装潢全部由泰国天丝的“红牛”系列商标组成，北京红牛对“红牛”系列商标不享有任何权利。广州曜能量当庭提交了涉案包装装潢和天丝“红牛”系列商标的对比图。

　　

　　▲ 左为涉案包装装潢，右为泰国天丝“红牛”系列商标

　　其主要理由为，泰国天丝在北京红牛成立之前，便在泰国、越南、缅甸、柬埔寨等国广泛使用该包装装潢，并在上述国家注册了相关立体商标以及金罐装潢商标。另外从北京红牛主张的外观设计专利的俯视图可以看出，上面清晰写明了该包装装潢是泰国天丝使用的，也就是说，北京红牛是将泰国天丝的包装装潢申请了外观设计专利，该专利不能证明北京红牛对涉案包装装潢享有权益。

　　该案中的北京红牛是“红牛维他命饮料有限公司”，为天丝于1995年与其他投资公司合资设立，北京红牛成立后，泰国天丝将其注册和享有的红牛商标，许可给北京红牛使用，该使用授权已于2016年10月6日到期，之后双方不再存在商标许可关系。

　　因此，北京红牛目前使用带有泰国天丝“红牛”系列商标的包装装潢的行为，严重侵害了泰国天丝和广州曜能量的商标权利。

　　而且北京红牛的营业期限已于2018年9月29日到期，到期之后没有进行续展，所以北京红牛现在属于非法经营，在非法经营以及侵权使用的状态下，北京红牛不享有法律保护的权益。

　　同时，被申请人还表示，泰国天丝与北京红牛已有多起商标纠纷案，如泰国天丝将红牛维他命饮料有限公司起诉至黑龙江省高级人民法院，并且索赔2亿元。

　　争论焦点二：

　　该案包装装潢是否属于“有一定影响的包装装潢”？

　　北京红牛在其行为保全申请书中对该案的包装装潢进行了描述，即：“包装整体为矮圆柱体，罐体顶部形成三个向上逐级缩小的环状，罐体上盖和罐体底部采用银色翻边设计。罐体装潢也以金黄色为主色调，罐体中部自上而下排列红色图案和深蓝色文字，罐体的侧面同时标注了产品信息等；罐体下部为一条底色为深蓝色的环状带，环状带配以白色中英文书写的产品名称。”

　　并附上对比图：

　　

　　▲ 左为北京红牛产品，右为广东曜能量公司的红牛安奈吉产品

　　广州曜能量认为，该案包装装潢在剥离“红牛”系列商标后仅余产品名称、产品信息等内容，显然不属于“有一定影响的包装装潢”。

　　首先，北京红牛所主张的包装装潢，系泰国天丝第 32 类第 11460102 号立体商标的重要组成部分。

　　所谓罐体“三缩颈”“矮圆柱体”“体金黄色”，罐体上部“三条梯级环状装饰沟”，罐体底部“一条凹进装饰沟”，罐体中部“红色图案和深蓝色文字”，罐体下部“深蓝色环状带”等特征，均体现在泰国天丝第 11460102 号立体商标中。

　　其次，北京红牛在该案中寻求法律保护，显然不能主张泰国天丝商标专用权范围内的任何内容。

　　而该案包装装潢在剥离泰国天丝“红牛”系列商标后，仅余“RED BULL VITAMIN DRINK CO.,LTD”“红牛维生素饮料有限公司出品”“红牛维生素功能饮料”和产品信息等内容，这些内容为陈述性信息，本身不具有任何显著特征，显然不属于反不正当竞争法中的“有一定影响的商品包装、装潢”。

　　北京红牛则表示，该案包装装潢“并非像广州曜能量所说仅仅是商标，而其他所有的要素都可以视而不见，都可以被忽略掉”，认为广州曜能量在“强调商标的作用，淡化其他要素的功能”。

　　所以北京红牛认为，这依然是属于反不正当竞争法第六条所要规制的范畴。

　　笔者注意到，泰国天丝第 32 类第 11460102 号立体商标，被多次提起无效宣告，但目前依然处于注册状态。

　　

　　▲ 第 32 类第 11460102 号立体商标流程状态

　　

　　▲第 32 类第 11460102 号立体商标详情

　　争议焦点三：

　　广州曜能量、昇兴包装公司、乐鹏百货是否构成不正当竞争？

　　关于该争议焦点，北京红牛认为，红牛安奈吉所使用的包装装潢与北京红牛的包装装潢几乎完全相同，已经导致了大量消费者的混淆误认。广州曜能量不当利用北京红牛通过长期苦心经营建立起的声誉及影响力，误导广大消费者，违背了基本商业道德，严重破坏了市场秩序，严重侵害了广大消费者利益，其行为明显构成反不正当竞争法第六条所规制的不正当竞争行为。

　　广州曜能量公司则认为，除前述北京红牛对涉案包装装潢不享有任何权益之外，其经泰国天丝许可使用“红牛”系列商标，是依法行使商标授权的行为，不可能构成不正当竞争。

　　笔者通过中国商标网查询商标公告发现，泰国天丝将15个商标，许可给广州曜能量公司，期限为10年。其中包括第5035427号第32类“

　　” 商标，第11460102号第32类“

　　

　　”立体商标。

　　

　　▲ 第26809951号商标使用许可备案公告

　　昇兴包装公司的代理人表示，昇兴包装公司依法实施包装和制作产品，如采取行为保全，恰恰是对昇兴包装公司正常的依法实施商标的经营和生产行为的一种严重损害。

　　同时，乐鹏百货的代理人也不认为其行为构成不正当竞争。其认为，乐鹏百货仅仅是涉案产品的零售商，“我们注意到反法第六条规定的，‘使用’知名的包装装潢是不包括流通领域的‘销售’的”。

　　“立法者已经非常明确的表明态度，零售商销售行为不属于不正当竞争行为。”

　　对此，北京红牛回应称，乐鹏百货在其经营场所内，事实上已经列出了红牛安奈吉的宣传板、易拉宝等等，很大程度地使用了北京红牛享有权益的包装装潢，销售行为之外，宣传的行为也构成了反不正当竞争法规定的“使用”。

　　其他争议焦点问题

　　针对该起纠纷，申请人与被申请人除在上述三大争议焦点展开对峙外，还针对管辖权异议及是否追加第三人进行了抗衡。

　　1. 管辖权异议

　　广州曜能量认为，北京红牛在佛山市中级人民法院提起诉讼的连接点，是乐鹏百货销售了涉案产品，而根据反不正当竞争法相关规定，乐鹏百货未构成不正当竞争，北京红牛也没有证据表明广州曜能量公司和昇兴包装在佛山市实施了不正当竞争的行为，所以认为佛山市中级人民法院对该案没有管辖权。

　　而北京红牛则坚持认为，作为被告之一的乐鹏百货住所地在佛山，因此“该案不存在管辖上的任何争议。”

　　2. 追加第三人

　　广州曜能量提出追加第三人的申请，理由为广州曜能量所使用的“包装装潢”，来自于泰国天丝授权，为查清相关事实，故申请追加泰国天丝为第三人。泰国天丝的律师也来到庭审现场，以该案结果与泰国天丝存在法律上的利害关系为由，申请作为该案第三人。

　　北京红牛反驳称，该案为侵权案件，不存在第三人，因此该案根本没有追加泰国天丝作为第三人的环境。

　　最后，广州曜能量认为，该案没有行为保全的前提条件，因为北京红牛对涉案包装装潢不享有任何权益，而且，若采取行为保全必然导致广州曜能量无法行使其合法获得的商标授权，无论北京红牛提供多少担保，都难以弥补所造成的损害。广州曜能量提出，担保金额不应该以该案的诉讼标的来确定，即9800万，而是应该以错误的行为保全给广州曜能量可能造成的损失来计算，这个数额非常巨大，不仅包括销售收入，还有其他可能的损失等等。

　　北京红牛也当即表示，如果该案判定侵权，广州曜能量主张的损失数额应当被认定为其侵权获利。

　　佛山市中级人民法院在充分听取双方的陈述后，并没有当庭作出裁定。

　　知产力将持续关注。